Возврат средств (Clawback): определение и применение

Возврат средств — это обязательное возвращение денег или льгот, выданных при определённых обстоятельствах. Механизм применяется в контрактах с руководителями, государственных грантах и инвестиционных соглашениях при нарушении условий или совершении финансовых преступлений.

Обязательное возвращение денег или льгот

Возврат средств (англ. clawback) — это деньги или льготы, которые были выданы, но должны быть возвращены в связи с особыми обстоятельствами или событиями, такими как получение средств в результате финансового преступления или наличие соответствующего пункта в контракте об оплате труда руководителя.

В праве возврат средств чаще всего известен как реституция.

От получателей государственных грантов

В прошлом механизм возврата средств использовался в основном при предоставлении налоговых льгот, налоговых каникул, налоговых возвратов и грантов. Возврат средств отличается от обычного возмещения или рефундирования тем, что включает штраф в дополнение к возмещению.

Использование налоговых льгот для привлечения рабочих мест и капитальных инвестиций расширилось за последние десятилетия и теперь включает показатели эффективности, по которым оценивается рост компании. Типичные показатели включают:

• количество созданных рабочих мест (более 5);
• годовой фонд оплаты труда;
• объём капитальных инвестиций;
• размер амортизационной стоимости.

Менее распространённые показатели — сохранение штаб-квартиры в определённом месте в течение установленного периода, увеличение объёма производства или снижение производственных затрат на единицу продукции, либо требование вывести определённую технологию на коммерческий рынок. Получатель льготы должен вернуть денежную стоимость предоставленной льготы плюс штраф и/или проценты органу, выдавшему льготу, обычно местным или государственным налоговым органам. По мере развития системы льгот со временем предполагается, что активация механизма возврата средств за неисполнение обязательств будет становиться всё более распространённой.

Возврат средств можно рассматривать как договорные элементы, которые находятся между стремлением к экономическому развитию и развитию сообщества, с одной стороны, и риском корпоративного иждивенчества — с другой. Это весьма спорный инструмент, используемый в качестве гарантии со стороны сообщества в отношении ожидаемых результатов. Индустрия размещения производств обычно пытается исключить или минимизировать такие обязательства в ходе переговоров.

От сотрудников

Пункт о возврате средств

Пункт о возврате средств — это договорное условие, обычно включаемое в трудовые контракты финансовыми фирмами, согласно которому деньги, уже выплаченные сотруднику, должны быть возвращены работодателю при определённых условиях.

В схеме возврата средств бонусы сотрудников напрямую связаны с результатами деятельности (или отсутствием таких результатов) финансовых продуктов, которые сотрудник создал и/или продавал в ожидании высокой прибыли. Если продукт действительно показывает хорошие результаты в течение длительного периода и постоянно улучшает положение фирмы, сотрудник может оставить себе выплаченные бонусы. Однако если продукт терпит неудачу и наносит ущерб фирме — даже спустя годы после создания продукта — фирма имеет право отозвать, потребовать возврата или иным образом конфисковать часть или всю сумму бонуса. Однако исследования показывают, что руководители, на которых распространяются недавно введённые в компании положения о возврате средств, часто пытаются компенсировать повышенный риск потери бонуса требованием увеличения базовой зарплаты, которая не подлежит возврату.

Распространённость пунктов о возврате средств среди компаний Fortune 100 увеличилась с менее чем 3% до 2005 года до 82% в 2010 году. Растущая популярность таких пунктов, вероятно, отчасти объясняется Законом Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) 2002 года, который требует от Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC) добиваться возврата стимулирующей компенсации от старших руководителей, причастных к мошенничеству. На практике SEC применила свои полномочия по возврату средств лишь в небольшом числе случаев.

Закон Додда-Франка (Dodd-Frank Act) 2010 года предписывает SEC требовать, чтобы публичные компании США включали в контракты об оплате труда руководителей пункт о возврате средств, срабатывающий при любом пересчёте финансовой отчётности, независимо от наличия вины (в то время как пункты согласно Закону Сарбейнса-Оксли применялись только к умышленному мошенничеству). По состоянию на середину 2015 года эта часть Закона Додда-Франка ещё не была реализована.

Возврат средств за нарушение служебного долга

В соответствии с доктриной нарушения служебного долга сотрудник, совершивший преступление на работе или нарушивший корпоративный кодекс поведения или этики, может быть обязан вернуть работодателю всю полученную компенсацию. В деле Morgan Stanley v. Skowron (989 F. Supp. 2d 356, S.D.N.Y. 2013) суд, применяя доктрину нарушения служебного долга штата Нью-Йорк, постановил, что портфельный менеджер хедж-фонда, совершивший инсайдерскую торговлю в нарушение корпоративного кодекса поведения, который также требовал от него сообщать о своих нарушениях, должен вернуть работодателю полные 31 миллион долларов, выплаченные ему в качестве компенсации в период его нарушений. Суд назвал инсайдерскую торговлю «наиболее серьёзным злоупотреблением должностью портфельного менеджера». Судья также написал: «Помимо того, что поведение Скоурона подвергло Morgan Stanley государственным расследованиям и прямым финансовым потерям, оно нанесло ущерб репутации фирмы, ценному корпоративному активу».

Последствия

Обычная цель пункта о возврате средств — предотвратить публикацию руководителями неправильной финансовой информации. Академические исследования показывают, что добровольно принятые пункты о возврате средств эффективны в снижении как намеренных, так и непреднамеренных ошибок в учёте. То же исследование также показывает, что инвесторы больше доверяют финансовым отчётам фирмы после введения такого пункта, и что советы директоров придают большее значение учётным данным при определении бонусов руководителей после введения механизма возврата средств (то есть чувствительность оплаты к результатам деятельности возрастает).

По данным статьи журнала The New Yorker от декабря 2010 года, механизм возврата средств, применяемый банками и другими финансовыми группами, прямо или косвенно ответственными за финансовый кризис 2008 года, использовался руководством этих учреждений для демонстрации того, что они принимают конкретные меры по самокоррекции для предотвращения нового кризиса (якобы отговаривая от рискованного поведения с инвестиционными продуктами, которое демонстрировали их сотрудники в прошлом) и надлежащего наказания за потенциальную будущую аналогичную деятельность. Однако некоторые профессиональные экономисты утверждают, что маловероятно, что произойдёт какой-либо из этих результатов, и что возврат средств от сотрудников лучше рассматривать как тактику по связям с общественностью до тех пор, пока влияние финансового кризиса 2008 года не ослабнет и аналогичные злоупотребления финансовой системой не смогут возобновиться с минимальным или полным отсутствием обнаружения внешними силами.

Известные случаи

В Соединённых Штатах механизм возврата средств редко использовался до 2006 года. Крупные случаи включали возврат 600 миллионов долларов от Уильяма МакГайра (William W. McGuire) из UnitedHealth Group, 500 миллионов долларов от Денниса Козловского (Dennis Kozlowski) из Tyco, а в 2019 году — возврат компенсации бывшего генерального директора Wells Fargo Джона Стампфа (John Stumpf) и его коллеги.

От инвесторов

Судебные иски о возврате средств в американских судах, особенно от невинных физических и юридических лиц, получивших прибыль от финансовых преступлений других лиц, увеличились в годы после 2000 года.

Многолетний процесс возврата средств, начатый после скандала с инвестиционной схемой Мэдоффа (Madoff), который попытался перевести деньги от финансовых выигравших к финансовым проигравшим среди инвесторов схемы Понци Берни Мэдоффа (Bernie Madoff), примечателен как по масштабам, так и по успеху операции. Команда адвокатов во главе с Ирвингом Пикардом (Irving Picard) смогла возместить более 13 миллиардов долларов, или около 75%, из предполагаемых 19 миллиардов долларов, коллективно потерянных инвесторами, и перевести их обратно инвесторам, заявившим об убытках. Это был намного более высокий процент, чем обычный процент возмещения при возврате средств инвесторам, который обычно колеблется от 5 до 30 процентов. Из возмещённых денег 7,2 миллиарда долларов поступили из имущества всего одного инвестора, Джеффри Пикауэра (Jeffry Picower); это был крупнейший платёж гражданского конфискации в истории США.

Другие типы возврата средств

Пункты о возврате средств также используются в делах о банкротстве, когда инсайдеры могли вывести активы до подачи заявления. Цель такого пункта — предоставить работодателю или попечителю возможность ограничить бонусы, компенсацию или другое вознаграждение в случае катастрофических изменений в бизнесе, банкротства и национального кризиса, такого как финансовый кризис 2008 года.

В различных странах

Италия и Нидерланды имеют несколько режимов возврата средств, и в Соединённом Королевстве действуют два режима возврата средств. Французский режим возврата средств ограничен. В Бельгии их применимость остаётся неясной.

Возврат средств: основные сферы применения