Возврат выплат (Clawback): механизм и применение

Возврат выплат (clawback) — это обязательное возвращение денежных средств или льгот, которые были выданы при определённых условиях. Механизм применяется к государственным грантам, корпоративным бонусам и инвестициям при нарушении обязательств, совершении преступлений или выявлении финансовых нарушений.

Обязательное возвращение денежных средств или льгот

Возврат выплат (англ. clawback) — это денежные средства или льготы, которые были выданы, но должны быть возвращены в связи с особыми обстоятельствами или событиями, такими как получение денег в результате финансового преступления или наличие соответствующего пункта в контракте руководителя компании.

В юридической практике возврат выплат чаще всего известен как реституция.

От получателей государственных грантов

Исторически механизм возврата выплат использовался в основном для обеспечения налоговых льгот, налоговых освобождений, налоговых возвратов и грантов. Возврат выплат отличается от простого возмещения или возврата тем, что предусматривает штраф в дополнение к возмещению.

Использование налоговых стимулов для привлечения рабочих мест и капитальных инвестиций расширилось за последние десятилетия и теперь включает показатели эффективности, по которым оценивается рост компании. Типичные показатели включают:

• количество созданных рабочих мест (более 5);
• годовой фонд оплаты труда;
• объем капитальных инвестиций;
• размер амортизационной стоимости.

Более необычные показатели включают сохранение штаб-квартиры в определённом месте в течение определённого периода, увеличение объёма производства или снижение производственных затрат на единицу продукции, либо требование вывести определённую технологию на коммерческий рынок. Получатель льготы обязан вернуть денежную стоимость стимула плюс штраф и/или проценты органу, предоставившему льготу, обычно местным или региональным налоговым органам. По мере развития практики использования стимулов предполагается, что активизация возврата выплат за неисполнение обязательств будет становиться всё более распространённой.

Возврат выплат можно рассматривать как договорные элементы, которые находятся между стремлением к экономическому развитию и развитию сообщества, с одной стороны, и риском корпоративного иждивенчества — с другой. Это весьма спорный механизм, используемый как гарантия сообщества в отношении определённых ожиданий от производительности. Индустрия размещения производств обычно пытается исключить или минимизировать такие обязательства в ходе переговоров.

От сотрудников

Пункт о возврате выплат

Пункт о возврате выплат — это договорное условие, обычно включаемое в трудовые контракты финансовыми компаниями, согласно которому денежные средства, уже выплаченные сотруднику, должны быть возвращены работодателю при определённых условиях.

В схеме возврата выплат бонусы сотрудников напрямую связаны с производительностью (или её отсутствием) финансовых продуктов, которые сотрудник создал и/или продал в ходе своей работы в ожидании высокой прибыли. Если продукт действительно показывает хорошие результаты в течение длительного периода и постоянно улучшает положение компании, выплаченные сотруднику бонусы остаются у него. Однако если продукт терпит неудачу и наносит ущерб компании — даже спустя годы после создания продукта — компания имеет право отозвать, вернуть или иным образом конфисковать часть или все выплаченные бонусы. Однако исследования показывают, что руководители, подпадающие под действие недавно введённых в компании пунктов о возврате выплат, часто пытаются компенсировать повышенный риск потери бонуса требованием увеличения базовой зарплаты, которая не подлежит возврату.

Распространённость пунктов о возврате выплат среди компаний Fortune 100 увеличилась с менее чем 3% до 2005 года до 82% в 2010 году. Растущая популярность таких пунктов, вероятно, отчасти обусловлена Законом Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) 2002 года, который требует от Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC) добиваться возврата стимулирующей компенсации от старших руководителей, причастных к мошенничеству. На практике SEC применила свои полномочия по возврату выплат лишь в небольшом числе случаев.

Закон Додда-Франка (Dodd-Frank Act) 2010 года предписывает SEC требовать, чтобы американские публичные компании включали пункт о возврате выплат в контракты руководителей, который срабатывает при любом пересчёте бухгалтерской отчётности, независимо от вины (тогда как пункты согласно Закону Сарбейнса-Оксли применялись только к умышленному мошенничеству). По состоянию на середину 2015 года эта часть Закона Додда-Франка ещё не была реализована.

Возврат выплат по доктрине неверного слуги

В соответствии с доктриной неверного слуги сотрудник, совершивший преступление на работе или нарушивший корпоративный кодекс поведения или этики, может быть обязан вернуть работодателю всю полученную компенсацию. В деле Morgan Stanley v. Skowron (989 F. Supp. 2d 356, S.D.N.Y. 2013) суд, применяя доктрину неверного слуги штата Нью-Йорк, постановил, что портфельный менеджер хедж-фонда, совершивший инсайдерскую торговлю в нарушение корпоративного кодекса поведения компании, который также требовал от него сообщать о своих нарушениях, должен вернуть работодателю полные 31 миллион долларов, выплаченные ему в качестве компенсации в период его неверности. Суд назвал инсайдерскую торговлю «высшей формой злоупотребления положением портфельного менеджера». Судья также написал: «Помимо того, что поведение Скоурона подвергло Morgan Stanley государственным расследованиям и прямым финансовым потерям, оно нанесло ущерб репутации компании, ценному корпоративному активу».

Последствия

Обычная цель пункта о возврате выплат — удержать руководителей от опубликования неправильной бухгалтерской информации. Академические исследования показывают, что добровольно принятые пункты о возврате выплат эффективны в снижении как намеренных, так и непреднамеренных ошибок в учёте. То же исследование также показывает, что инвесторы больше доверяют финансовым отчётам компании после введения возврата выплат, и что советы директоров придают больший вес бухгалтерским показателям при определении бонусов руководителей после введения такого механизма (то есть чувствительность оплаты к производительности возрастает).

По данным статьи журнала The New Yorker от декабря 2010 года, механизм возврата выплат, применяемый банками и другими финансовыми группами, прямо или косвенно ответственными за финансовый кризис 2008 года, использовался руководством этих учреждений для демонстрации того, что они принимают конкретные меры по самокоррекции для предотвращения нового кризиса (якобы отговаривая от сомнительного поведения в отношении инвестиционных продуктов, которое демонстрировали их сотрудники в прошлом) и надлежащего наказания любой потенциальной будущей деятельности подобного рода. Однако некоторые профессиональные экономисты утверждают, что маловероятно, что произойдёт какой-либо из этих результатов, и что возврат выплат сотрудникам лучше рассматривать как тактику по связям с общественностью до тех пор, пока влияние финансового кризиса 2008 года не ослабнет и подобные злоупотребления финансовой системой не смогут возобновиться с минимальным или полным отсутствием обнаружения внешними силами.

Известные случаи

В Соединённых Штатах возврат выплат редко использовался до 2006 года. Крупные случаи включали возврат выплат в размере 600 миллионов долларов для Уильяма МакГайра (William W. McGuire) из UnitedHealth Group, 500 миллионов долларов для Денниса Козловского (Dennis Kozlowski) из Tyco, а в 2019 году — возврат компенсации бывшему генеральному директору Wells Fargo Джону Стампфу (John Stumpf) и его коллеге.

От инвесторов

Судебные иски о возврате выплат в американских судах, особенно от невинных физических и юридических лиц, получивших прибыль от финансовых преступлений других, увеличились в годы после 2000 года.

Многолетний процесс возврата выплат, начатый после скандала с инвестиционной компанией Madoff, который попытался перевести деньги от финансовых выигравших к финансовым проигравшим среди инвесторов в схему Понци Берни Мэдоффа (Bernie Madoff), примечателен как по масштабам, так и по успеху операции. Команда адвокатов под руководством Ирвинга Пикарда (Irving Picard) смогла вернуть более 13 миллиардов долларов, или около 75%, из предполагаемых 19 миллиардов долларов, коллективно потерянных инвесторами, и перевести их обратно инвесторам, заявившим об убытках. Это был намного более высокий процент, чем обычный процент возврата при исках о возврате выплат от инвесторов, который обычно колеблется от 5 до 30 процентов. Из возвращённых денег 7,2 миллиарда долларов поступили из имущества всего одного инвестора, Джеффри Пикауэра (Jeffry Picower); это был крупнейший гражданский конфискационный платёж в истории США.

Другие типы возврата выплат

Пункты о возврате выплат также используются в делах о банкротстве, когда инсайдеры могли вывести активы до подачи заявления о банкротстве. Цель такого пункта — предоставить работодателю или попечителю возможность ограничить бонусы, компенсацию или другое вознаграждение в случае катастрофических изменений в деятельности компании, банкротства и национальных кризисов, таких как финансовый кризис 2008 года.

В различных странах

Италия и Нидерланды имеют несколько режимов возврата выплат, и в Соединённом Королевстве действуют два режима возврата выплат. Французский режим возврата выплат ограничен. В Бельгии их применимость остаётся неясной.

Возврат выплат в различных сферах применения